ZAMÓWIENIA PUBLICZNE – WYKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCEGO SYTUACJI EKONOMICZNEJ I FINANSOWEJ WYKONAWCY
Zgodnie z art. 115 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może i najczęściej wymaga posiadania przez wykonawcę:
– odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą minimalną sumę gwarancyjną,
– określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.
W Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. [w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy], ustawodawca określił rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.
Zgodnie z § 8 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę w/w warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych:
– informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem;
– dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa powyżej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Należy pamiętać, że w aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania :
– pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne, na moment upływu terminu składania ofert, oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia,
– drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu o aktualne, na dzień złożenia, dokumenty składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Zasadą i istotą spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego jest, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy).
Powyższe w zestawieniu z etapowością badania spełniania warunków wciąż wzbudza wątpliwości Wykonawców.
Poniżej przedstawiam kilka problemów i pytań napotkanych ostatnio w mojej praktyce :
Czy polisa OC musi być aktualna na dzień złożenia oferty, czy może być aktualna na dzień jej złożenia zamawiającemu ?
W analizowanym stanie faktycznym Wykonawca aneksował wartość polisy do minimalnej sumy ubezpieczenia wymaganej przez Zamawiającego po terminie składania ofert, przed złożeniem dokumentów podmiotowych na wezwanie Zamawiającego. Ze złożonego na wezwanie dokumentu wynikało, że zakres objęty ochroną ubezpieczeniowa uległ zmianie po dacie otwarcia ofert, zatem Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie postawionego warunku w dacie składania ofert. Ponieważ Wykonawca nie sprostał temu żądaniu jego oferta została odrzucona.
Postawione w SWZ warunki wykonawca musi spełniać już na dzień składania ofert. W tym zakresie wraz z ofertą składa też oświadczenie o spełnianiu warunków. Natomiast na wezwanie zamawiającego Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą jest zobowiązany złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, aktualne na dzień złożenia. Przy czym aktualność należy rozumieć w ten sposób, że składane dokumenty potwierdzają, że Wykonawca „nadal” spełnia postawione warunki. Stanowisko takie wynika z przepisów i znajduje potwierdzenie zarówno w stanowisku UZP jak i KIO.
UZP w swojej opinii stwierdza: „Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”
W kontekście podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, UZP kontynuuje w swoim stanowisku tak: „Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Uznać zatem należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania.”
Podobnie Izba w wyroku z dnia 17 września 2018 r., sygn. akt KIO 1777/18 wskazuje, że „okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi charakteryzować się ciągłością, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany spełniać warunki nie tylko w dacie składania ofert ale przez cały okres aż do zakończenia postępowania.”
Uchwała KIO z 2.04.2019 r. (sygn. akt KIO/KD 20/19) stanowi :
Prezes Urzędu wskazał, że „w świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego były wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania (wyrok KIO 707/17).
Należy podkreślić, że to na wykonawcy, ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar jednoznacznego wykazania Zamawiającemu iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a stan spełniania warunków udziału w postępowaniu jest aktualny również na moment ich składania.
Czy zaświadczenie z banku potwierdzające posiadanie wymaganych środków finansowych na konkrety dzień przed terminem otwarcia ofert potwierdza spełnienie postawionego warunku ?
Niekwestionowane jest, że stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia musi istnieć nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W odniesieniu do sytuacji finansowej Wykonawców nie oznacza to jednak jednak obowiązku dowodzenia dysponowania środkami finansowymi w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert. Istotne jest aby przedłożone zaświadczenie z banku odpowiadało wymogom czasowym zawartym w w/w przepisach.
Podobny stan faktyczny był rozstrzygany przez KIO w sprawie sygn. akt. KIO 575/23 gdzie Izba stwierdziła :
„W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że dokumenty składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią bowiem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ czy też we wstępnym oświadczeniu, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Dalej, należy również zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres. (…) Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w omawianej sprawie. Wykonawca MILTOM, wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ. To na podstawie tego oświadczenia zamawiający dokonał wstępnego badania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie, że przystępujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym te dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca MILTOM złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z banku (Zaświadczenie z dnia 17 lutego 2023 r., wydane przez mBank S.A.). Dokument ten potwierdzał wysokość środków zgromadzonych na rachunku bankowym oraz wysokość przyznanego przez bank limitu kredytowego, a wysokość salda dostępnego na rachunku bankowym tego wykonawcy odpowiadała wymaganiom zamawiającego określonym w SWZ. Przy tym złożony środek dowodowy odpowiadał także wymogom ustanowionym w SWZ oraz w przepisach ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zakresie jego aktualności, gdyż był aktualny na dzień złożenia. Po pierwsze potwierdzał stan środków na dzień, kiedy składane były podmiotowe środki dowodowe. Po drugie, co wynika z § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia w spawie podmiotowych środków dowodowych, który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem – dokument przedłożony na wezwanie należy uznać za odpowiadający wymaganiom tam określonym. Złożona przez przystępującego informacja z banku potwierdzała bowiem wysokość posiadanych środków i zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, o czym stanowi cytowany przepis rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych.
Izba dostrzegła okoliczność, którą podnosił odwołujący, że przedłożony przez MILTOM w postępowaniu dokument z banku wskazuje konkretną datę tj. 16 lutego 2023 r., jednakże nie podważa to w żaden sposób tego, że przystępujący posiadał sytuację finansową potwierdzającą spełnianie warunku również w momencie składania ofert i w momencie otwarcia ofert, jak też przez cały ten okres. Jak podkreślono wcześniej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełniać zarówno w terminie składania ofert jak i w całym okresie prowadzenia postępowania, jednak wymogu tego nie można rozumieć w sposób prezentowany przez odwołującego. Gdyby bowiem w ten sposób interpretować wymagania ustawy Pzp i przepisów wykonawczych, jak chce tego odwołujący to wykonawcy byliby zobowiązani do potwierdzenia ich sytuacji i zdolności, i poprzeć to stosownymi dokumentami, w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert.”
W tym miejscu można również wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2013 KIO 1886/13, gdzie Izba wskazuje:
„W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg przedłożenia zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować wyznaczoną kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tego 3-miesięcznego okresu. Wykonawca nie jest zobowiązany, aby utrzymywać cały czas taką samą ilość środków finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postępowania, gdyż udział w przetargu nie wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami.”
Z szeroko przywołanego uzasadnienia wynika zatem, że przedłożenie zaświadczenia z banku potwierdzającego wymaganą zdolność finansową Wykonawcy na dany dzień, przypadający w terminie „ważności” dokumentu określonego w Rozporządzeniu, jest wystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku, a Wykonawca nie ma obowiązku wykazywania dysponowania określonymi środkami finansowymi czy zdolnością kredytową w każdym kolejny dniu postępowania.
Jednocześnie jednak za niedopuszczalne należy uznać wykazywanie spełnienia warunków poprzez sumowanie posiadanych środków z różnych dat. Izba podkreśliła to w wyroku z 23.02.2022r. KIO 325/22:
„Dokonując interpretacji wszystkich przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu i dowodów na ich potwierdzenie, należy mieć na względzie cel, jaki przyświecał ustawodawcy uchwalającemu wskazane normy. Celem tym jest wybór wykonawcy, który spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – daje gwarancję należytego wykonania roboty. Sumowanie środków z różnych dat dla wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej jest sprzeczne zarówno z wykładnią celowościową wskazanych przepisów, jak i z zasadami logiki życiowej i doświadczenia życiowego.”
Czy w celu potwierdzenia dysponowania wymaganymi środkami finansowymi Wykonawca może brać pod uwagę środki zgromadzone na rachunku VAT ?
Na powyższe pytanie należy udzielić twierdzącej odpowiedzi, gdyż środki na rachunku VAT należy uznać za znajdujące się w posiadaniu wykonawcy, a więc uznać ich wysokość przy potwierdzeniu postawionego warunku dot. sytuacji finansowej Wykonawcy. Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 164/21 wskazała
„Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową).”
Podejście KIO jest uzasadnione również regulacją Prawa bankowego, które w art. 62b ust. 2 wskazuje do jakich płatności może służyć rachunek VAT:
a) płatności kwoty odpowiadającej kwocie podatku od towarów i usług z tytułu nabycia towarów lub usług na rachunek VAT,
b) zwrotu kwoty odpowiadającej kwocie podatku od towarów i usług, wynikającego z wystawionej przez podatnika faktury korygującej, na rachunek VAT nabywcy towarów lub usług;
c) wpłaty podatku akcyzowego;
d) wpłaty należności celnych
e) wpłaty podatku od towarów i usług, w tym podatku od towarów i usług z tytułu importu towarów;
f) należności z tytułu składek ZUS.
Jak z tego wynika wykonawca może regulować z tego rachunku rozmaite należności i można uznać, że środki na nim zgromadzone znajdują się w dyspozycji wykonawcy.
Opracowała: Anna Saganowska.
